تصميم وصياغة عقود المقاولات ذات الطابع الدولى

تصميم وصياغة عقود المقاولات

ذات الطابع الدولى

بقلم / المهندس الاستشارى

محمد ماجد خلوصى

مفهوم الصياغة : –

        يقتصر بعض الكتاب مصطلح مسودة على مجرد إفراغ ما أتفق عليه العاقدان فى لغة قانونية واضحة ، تبين ما اتفق عليه العاقدان بشكل لا يتطرق اليه الشك . غير ان البعض الأخر من الكتاب يوسع من هذا المصطلح ليشمل عملية هيكلة العقد فضلا عن إفراغ بنوده فى الشكل القانونى الصحيح ، وهو المعنى الواسع وهو الذى نتبناه ، وفيما يلى دراسة لهذا الموضوع نقسمها الى فصلين هما :

• تصميم وهيكلة العقود .
• صياغة العقود .

 الفصل الاول

تصميم وهيكلة العقود

 تتكون هذه المرحلة من : –

1- الدراسات السابقة على التعاقد : –

1/1 الدراسات السابقة على التعاقد ومدى المسئولية عنها : –

• خطاب الضمان .
• خطابات النوايا ، الالتزام بالسرية ، المسئولية عن قطع المفاوضات ، دراسات جدوى المشروع .

1/2 الاجراءات السابقة على التعاقد :-

• استطلاع رأى جهة معينة .
• توفر الاعتماد المالى .
• وسائل التعاقد ( المناقصات – الممارسة – الامر المباشر)

 2- الشروط الشكلية للتعاقد :-

• طرفا التعاقد .
• أهلية العاقدين وطرق التأكد منها .
• شرط الكتابة .
• التوقيع وعدد النسخ .
• شرط التحكيم .
• مراجعة العقد ( فى العقود الادارية والدولية) .

 3- الشروط الموضوعية للتعاقد : –

ولصحة التراضى يشترط فيه :

• خلوه من العيوب .
• او الغلط .
• او التدليس .
• او الإكراه .
• او الاستغلال .

3/2 محل العقد :

ويشترط ان يكون ممكنا ، معينا او قابلا للتعيين ، وقابلا للتعاقد عليه .

3/3 السبب :

ويشترط ان يكون للعقد سبب مشروع .

 4- القواعد العامة فى تصميم العقد :

• ‌أ- التوازن العقدى .
• ‌ب- أهمية مهارات التفاوض .
• ‌ج- تحديد الحقوق والالتزامات بدقة ووضوح .
• ‌د- ضمانات تنفيذ الالتزامات . لا التزام ينفذ فى الواقع بغير ضمان له .
• ‌ه- عدم التناقض بين بنود العقد ، وأن حدث تناقض كيف يحل ؟
• ‌و- استخدام المصطلحات المعروفة وعدم الابتداع .
• ‌ز- تكرار نفس العبارات والأوصاف والأسماء اذا أريد نفس المعنى .
• ‌ح- ضرورة تسجيل مراحل التفاوض فى صورة محاضر اجتماعات حتى يتبين ما قد يغمض من عبارات فى العقد ، عند النزاع .

 5- أهم البنود الموضوعية فى عقود الإنشاءات على سيبل المثال : –

• وصف موضوع التعاقد ، وضمان نوعيته .
• الثمن وشروط الدفع (المقابل)
• توريد المعدات والأدوات .
• نقل التكنولوجيا ، والتدريب .
• المهندس الاستشارى .
• المقولة من الباطن .
• المعاينة والاختبارات أثناء الصنع والتشييد .
• الإنجاز والتسليم والقبول .
• التأمين .
• ضمانات التنفيذ .
• التأخير والعيوب وغير ذلك من أوجه الاخلال بالتنفيذ .
• التعويضات المقطوعة والشروط الجزائية .
• شروط الإعفاء من المسئولية .
• الظروف الطارئة .
• الأوامر التغييرية .
• وقف الاعمال .
• إنهاء العقد .
• توريد قطع الغيار (ان وجدت) .
• تسوية المنازعات .
• القانون الواجب التطبيق . 

الفصل الثانى

صياغة العقود

 مقدمة : –

        لا يبدأ كتابة العقد من فراغ ، ولكنه يبدأ من نموذج تعاقدى متاح أمامه ، لسبق استعماله له ، او لانه صياغة مستقاة من المراجع المتخصصة فى مجال موضوع التعاقد .

         وفن الصياغة القانونية للعقود هو عملية تحليل قانونى . فطبقا للوضع المثالى ، على محرر العقد ان يبحث المحتوى الموضوعى للمعاملة موضوع العقد ، وتاريخ التعاقد حتى يفهم معنى كل نص من النصوص .

         وفيما يلى دراسة لتحليل صياغة العقد :

اولا : مراحل الصياغة القانونية

 أ- مرحلة التحضير :

– التعرف على رغبة العميل ، ومدى تعارضها مع نصوص القانون .

ب – مرحلة الكتابة :

1. الصياغة المبدئية .
2. مراجعة الصياغة وتهذيبها .
3. إعداد مسودة للطباعة .
4. المراجعة الداخلية الشاملة .
5. فحص انسياب الأفكار وتناسق بنود العقد .
6. مراجعة أجزاء العقد بالتتابع وإزالة تعارضه مع بنود العقد .

ج- أهمية ديباجة العقد (التمهيد) وضرورة العناية الشديدة لها .

 ثانيا : شكل الصياغة (شكل العقد)

 (1) أسلوب الصياغة :

1- وضوح الصياغة ، وصحتها بما يلى :

• ‌أ- الاسلوب المفهوم .
• ‌ب- تجنب المصطلحات العامة .
• ‌ج- تجنب المبنى للمجهول .
• ‌د- تحديد القائم بالعمل .
• ‌ه- تجنب الحشو والتكرار واستخدام أكثر من مصطلح لذات المعنى .
• ‌و- قصر الجمل .
• ‌ز- استخدام علامات الترقيم الصحيحة .

(2) ترتيب الصياغة .

• ‌أ- التنظيم الدقيق .
• ‌ب- الانسجام الداخلى بين أجزاء العقد .
• ‌ج- العناوين الفرعية .
• ‌د- ترقيم البنود .

ثالثا : استخدام النماذج فى صياغة العقود

 من المعروف ان النماذج التى تشبع حاجة الاطراف قد لا تكون كذلك بالنسبة للبعض الاخر ، لذلك يجب ان تراجع هذه النماذج من جديد قبل استخدامها فى تعاقد آخر على الا ينظر اليها على انها نصوص مبجله لا يجوز التعديل فيها او التغيير فى محتواها ومن ثم يجب ان يخضع النموذج العقدى لنفس التفكير القانونى التحليلى الذى يخضع له كل عمل او تصرف قانونى .

 ولذلك يجب على مستخدم هذه النماذج دائما .

• مقارنة الوقائع فى النموذج القديم والوقائع الجديدة المراد صياغة العقد الخاص بها .
• فهم محتوى المعاملة او التصرف القانونى .
• تحديث القانون ان كان القانون قد تعدل .
• تحديث اللغة ، ان كانت اللغة القانونية قد تطورت .

         والعقود شأنها شأن الأبنية الحديثة تنشأ لأداء وظيفة معنية ومن ثم يتطلب كل اتفاق هيكلا يكون منطقيا ومتماسكا لأجل معاملة قانونية معينة .

         ومن الضرورة ان يكون من السهل الرجوع الى العقد والاحتكام الى نصوصه ، ولذلك تنص بعض القوانين على ان يقسم العقد تقسيما ملائما ، وان توضع بنوده فى أبواب او أقسام مختلفة ، وأن يصاغ العقد فى لغة واضحة لا لبس فيها وحينما يقسم العقد بهذا الشكل يكون من الميسور على كلا الطرفين وقارئ العقد ان يفهم نصوصه ، وأن يجد البنود المطلوبة بسهولة ومما لا شك فيه ان الجانب الجمالى له أهمية كبيرة فى العقود سواء أكان هذا الجانب الجمالى متعلقا بالأسلوب او بتقسيم العقد وتبويبه .

         ومن المفيد عند صياغة الاتفاقيات او العقود ان يستخدم النظام العشرى لوضع أرقام للفقرات فاستخدام هذا النظام العشرى فى ترقيم المواد والفقرات ، يجعل من السهل حذف بعض الفقرات او إضافتها او جعل احد النصوص تابعا او مكملا لنص آخر . فمثلا عند إبرام اى عقد تصاغ هذه الاتفاقية عادة من مقدمة وتمهيد ، ثم بعد ذلك توضع بنود الاتفاقية ولنفرض ان هذا سيكون البند رقم (1) فى الاتفاقية لذلك يمكن وضع البنود الفرعية التالية تحت هذا البند : –

1/1 ، 1/2 ، 1/3 ، 1/4 ، 1/5 ، 1/6 ، 1/7 …… الخ .

  رابعا : صياغة العقد بغير الاستعانة بنموذج

         قد يجدر محرر العقد نفسه فى وضع لا يستطيع فيه الاعتماد على نموذج عقدى قائم ، ومن ثم يضطر الى صياغة وهيكلة العقد من لا شئ ففى هذه الحالة عليه ان يفكر فى المبادئ القانونية التى تحكم الاتفاق المراد إبرامه ، وكيف يمكن التعبير عنها بدقة . فالاتفاقية فى هذه الحالة تبنى على أساس المبادئ القانونية وليس على أساس نموذج قائم .

         وهذه المبادئ القانونية تستقى من التشريعات والسوابق القضائية والأعراف ثم يقوم بمناقشة الأطراف فيما يريدون ، فيضعه أولا فى نقاط مفصلة ، ثم يقوم بصياغتها صياغة سليمة ويرتبها بحسب موضوعها ، وبمجرد صياغة هذه النسخة الأصلية للاتفاق ، على محرر العقد ان يتخذ الخطوات التالية لتنقيح هذه النسخة .

• وضع خطة مبدئية للاتفاق مبنية على محتوى المسودة الاصلية .
• تحديد حقوق والتزامات الطرفين ، على النحو الذى قررته النصوص القانونية والأحكام القضائية والأعراف .
• تقدير المسائل المتعلقة بالمخاطر التجارية ويكون هذا التقرير قائما على النصوص المفتوحة فى المسودة الاصلية وقد يثير هذا التقدير إعادة النظر فى بعض المسائل وإضافة شروط جديدة او حتى طلب معلومات جديدة من الطرفين .
• صياغة الوثيقة مستخدما أساليب اللغة القانونية الواضحة .

 خامسا : تقسيم او تبويب هيكل العقد

 إن معظم العقود والاتفاقات تبنى على الإطار التالى : –

• ديباجة العقد وتشمل :

1/1 عنوان التصرف .

1/2 الديباجة .

• تمهيد .
• تعريفات .
• البنود .
• الخاتمة .

وفيما يلى دراسة موجزة لكل باب من هذه الأبواب :-

أولا ديباجة العقد : –

وتشمل هذه الديباجة على عدد من العناصر الأساسية ، هى :-

1- عنوان التصرف او العقد : –

        فى أعلى الصفحة الأولى من العقد ، يلجأ الطرفان الى الإشارة الى نوع الاتفاق او العقد الذى هم بصدد إنشائه ومن المعروف ان هذا العنوان ليس له أثر قانونى محدد لان العبرة هى بحقيقة التصرف وليس بما يسبغه العاقدان عليه من نعوت وكيوف غير أن عنوان التعاقد – رغم ذلك – له فائدة هامة فى التعرف – من الوهلة الأولى – على نوع التصرف او طبيعة الوثيقة القانونية وأحيانا يكتفى الأطراف بمجرد ذكر عبارة اتفاق دون تحديد نوع التصرف .

 2- الديباجة Caption :

        الوظيفة الأساسية لديباجة العقد او الاتفاق هى تحديد أطراف التعاقد والتصرف القانونى الذى يزمعون إبرامه ، وتاريخ التعاقد على النحو الاتى :

انه فى يوم      الموافق    /   /  2002 تم تحرير هذا العقد بين كل من : –

• السيد / مصرى الجنسية ، مقيم برقم قسم                             محافظة       ويحمل بطاقة عائلية / شخصية رقم              سجل مدنى                          

 ” طرف أول “

• السيد / مصرى الجنسية ، مقيم برقم قسم                             محافظة       ويحمل بطاقة عائلية / شخصية رقم              سجل مدنى                          

 ” طرف ثانى “

 يقر الطرفان بأهليتهما على ما يأتى : –

       فهذه الديباجة قد حددت أسماء الطرفين ويجب الالتزام بالوصف السبغ على كل طرف كلما أشير عليه فى العقد إذا لا يستحب ذكر ” هو ” و ” هى ” او ” اسم الشخص ” بل المستحب ذكر الطرف الأول او الطرف الثانى عند الإشارة لايهما حتى لا يحدث لبس فى فهم الطرف المقصود فى ثنايا العقد .

        ويجب فى التعاقدات ألا يشار الى الأطراف بضمير الغائب ( هو وهى وهم وهما) ولا بضمير المتكلم (أنا ونحن) ولا بضمير المخاطب (أنت وأنت الخ) ولكن يجب ان يشار الى كل طرف بصفته كمالك او كمقاول او كمهندس وذلك فى كل بنود العقد لان استخدام هذه الضمائر فى الدراسات القانونية يثير اللبس فى فهم حقوق والتزامات الطرفين .

       ولتحديد تاريخ التعاقد أهمية كبيرة فهو يميز عقد عن آخر قد يكون مشابها له ومبرما بين ذات الأطراف وفضلا عن ذلك يكون لتحديد التاريخ أثر قانونى يتعلق بالضرائب مثلا أو بالقانون الواجب التطبيق اذا كان الطرفان قد اشتراطا عدم سريان التعديلات الجديدة على اتفاقهما .

        والغالب ان يحتوى العقد فى بنوده او فى ديباجته على أكثر من تاريخ واحد فهناك تاريخ الاتفاق وهو التاريخ الذى يشار اليه فى ديباجة العقد وقد يتم توقيع العقد فى تاريخ لاحق اذا كان النظام القانونى يجيز ذلك وقد يتضمن العقد تاريخا آخر لبداية تنفيذ العقد ويسمى تاريخ الاداء . وتاريخ الاداء قد يبدأ قبل او بعد تاريخ التوقيع على العقد . ولذلك ومنعا للبس يستحسن ترك كتابة هذه المواعيد حتى تتضح معالم العقد بين الطرفين .

        والعادة فى العقود التى تبرمها الشركات مع عملائها ان يشار فى تلك العقود الى المركز الرئيسى للشركة والى من يمثلها فى التعاقد . ويجب قبل إبرام العقد التأكد من أن نظام الشركة يسمح لمن يتعاقد بتمثيل الشركة وأن يصدر قرار من مجلس الإدارة بذلك وإذا كان احد المتعاقدين شخصا معنويا ( او طبيعيا) أجنبيا فلابد من التأكد من توثيق الأوراق الرسمية الصادرة عن الشركة المتعاقدة .

        وفى نهاية الديباجة يجب النص على ان الأطراف قد أقرا بأهليتهما للتعاقد بأنهما اتفقا على البنود التالية اى يجب ان يتضمن العقد عبارات قاطعة فى دلالتها على ان الأطراف قد اتفقا على ما سوف يأتى من بنود .

 2- تمهيد العقد :

       للتمهيد وظيفة أساسية فى العقد فهو الذى يحدد الخلفية التى أبرم العقد على أساسها ولا شك ان تحديد خلفية إبرام العقد تساعد عند النزاع حول العقد فى تفسير إرادة الطرفين وعلى الذى يبرم العقد الا يضمن تمهيد العقد أحكاما موضوعية حيث يحسن إدراجها فى بنود العقد .

        ومن المعروف ان تفسير العقد يتم حسب يتم حسب النية المشتركة للطرفين والغالب ان يتضمن تمهيد العقد نية الطرفين بوضوح غير انه اذا كان تمهيد العقد غامضا فالعبرة ببنود العقد . إما اذا كانت بنود العقد غامضة وتمهيد العقد واضحا فان تمهيد العقد هو الذى يحدد تفسير العقد فإذا كان كل من التمهيد وبنود العقد واضحين ومتناقضين فى ذات الوقت فان أولوية تفسير العقد تكون لبنود العقد .

        وهناك بعض الحالات يدرج فيها أحد الطرفين تعهدا فى تمهيد العقد ، فقد ينص فى تمهيد العقد مثلا على انه ” لما كان الطرف الأول شركة تجارية مرخص لها بمزاولة أعمال المقاولات ” فما هو الحكم لو ثبت بعد ذلك ان هذا التعهد غير صحيح ؟ ولتفادى ذلك يكون من الواجب ان ينص على جزاء فى التمهيد فى حالة ما اذا ثبت ان هذه البيانات غير صحيحة . غير انه من الأفضل فى كل الحالات ألا يوضع مثل هذا التعهد (من طرف واحد) فى تمهيد العقد والأدق ان يوضع هذا التعهد ضمن بنود العقد .

 3- التعريفات : –

       طبقا للتقاليد القانونية فى كتابة العقود وخاصة فى عقود الاتحاد الدولى للمهندسين الاستشاريين فيدك تخصص بداية بنود العقد لوضع تعريفات للمصطلحات المستخدمة فى العقد . والحكمة من ذلك تحقيق وضوح العبارات القانونية المستخدمة فى العقد والحكمة من ذلك تحقيق وضوح العبارات القانونية المستخدمة دون تكرار ومثال ذلك ان يقال فى مقدمة بنود العقد ” فى هذا العقد تعنى عبارة (هيكل) مبنى ادارى لا يقل عن عشرين طابقا ففى كل مرة ترد عبارة ” هيكل” فإنها تعنى هذا المعنى .

        ويجب كتابة التعريفات فى صيغة المضارع وليس فى صيغة المستقبل او الماضى . وفى المثال الذى ذكرناه سابقا تعبر كلمة ” تعنى ” فى صيغة المضارع عن موضوع العقد .

        وحينما يضع واضع العقد تعريفا فى العقد فعليه ان يلتزم به ولا يغير منه بعد ذلك حتى لا يخلق خلطا لدى العاقدين بان المعنى الجديد يعنى شيئا مغايرا للمعنى القديم ويحدث هذا غالبا عندما يحاول محرر العقد تنضيد أسلوبه بالمحسنات البديعية وتنويع العبارات حتى يكسر رتابة الأسلوب ويعطيه جمالا ورونقا وبهاء وفى هذا يقول احد الكتاب : ” لا تغير العبارة المستخدمة فى العقد للتعبير عن معنى محدد الا اذا كنت تقصد تغيير المعنى فإذا أردت تغيير المعنى فعليك دائما ان تستخدم مصطلحا جديدا ” والمثال التالى يوضح ما قلناه اذا نص فى عقد اتفاقية على ان الاطراف سوف يبذلون جهدا معقولا لتنفيذ العقد فى موعده المتفق عليه ثم جاء الاطراف فى بند آخر من بنود العقد ونصوا على ان على البائع (الطرف الأول ) ان يستعمل أفضل جهد لتنفيذ العقد فان هذا التغيير فى المصطلحات القانونية قد يعنى ان الاطراف قد اتفقوا على ان تكون عبارة أفضل الجهود مغايرة فى معناها لعبارة الجهد المعقول وفى هذه الحالة قد تعنى العبارة الأولى ان يبذل البائع جهدا بطوليا خارقا . 

 4- بنود العقد :

ولقد سبق ان ذكرنا مجملا لها فيما سبق .

 5- خاتمة العقد :

ويقصد بها إثبات ان أطراف العقد قد اتفقوا على ما سبق ذكره من بنود وان يضعوا توقيعهم .

بعض القواعد الفنية فى صياغة العقد

        يقصد بصياغة العقد وضع ما اتفق عليه الطرفان فى صورة بنود قانونية واضحة ودقيقة بحيث تعبر بدقة عن العلاقات القانونية بين أطراف التعاقد وعلى محرر العقد المنوط به صياغة العقد ان يختار عباراته بدقة كبيرة وبعناية فائقة .

 وهناك ثلاث قواعد هامة فى صياغة العقود وهى :

• توقع ما قد يحدث
• ضع حلا لاى ظرف طارئ .
• احمى عميلك بتدبير قانونى ملائم .

       وسواء أكان المحامى يصوغ العقد من العدم او كان لديه نسخة قديمة يستعين بها فى كتابة العقد الجديد فلابد فى اللغة التى يستخدمها فى صياغة العقد . ان تعكس هذه المبادئ الثلاثة ، التوقع ، وضع الحلول للظروف الطارئة ، والحماية بتدبير ملائم وعملية صياغة العقد ليست سلبية تقوم على ملء المساحات الخالية من نموذج عقدى اذ من الواجب على محرر العقد ان يتحاور مع النص القانونى المصاغ ليعلم هل هو واضح وهل يثير لبسأ لدى القارئ وهل هو مباشر ويعبر تعبيرا كاملا ودقيقا عما يريده العاقدان وفيما يلى بعض المقترحات التى تساعد على صياغة العقد بوضوح ومباشرة .

• يجب ان تكون صياغة العقد فى الزمن المضارع (كما سبق ان قلنا) لان استخدام صيغ الماضى والأمر والمستقبل غير مستحب .
• يجب ان تكون الأفعال مبنية للمعلوم فالفعل المبنى للمجهول يثير اللبس لدى القارئ فعلى محرر العقد ان يسأل نفسه من الذى يجب عليه القيام بفعل معين او الامتناع عن فعل معين لصالح شخص معين .
• يجب اختصار اللغة وعدم التطويل غير الضرورى او غير المبرر .
• يستحسن استخدام عبارة يلتزم .
• على محرر العقد مراجعة الكلمات والعبارات المستخدمة فى العقد بدقة كبيرة وعليه ان يتوقع ما اذا كانت الكلمة المستخدمة ستثير مشكلة فى المستقبل فان كانت كذلك عليه إحلال كلمة أخرى مكانها ومعاودة الكرة مرة ثانية الا ان يكون للكلمة المعنى المحدد الذى أراده الطرفان .
• على محرر العقد عند صياغة العقد ان يسأل نفسه دائما ” ماذا لو ” وعليه ان يجد حلا لهذه الاحتمالات فى المستقبل .
• على محرر العقد عند صياغة البنود الخاصة بحقوق والتزامات الطرفين ان يسأل نفسه سؤالا محددا ماذا يحدث لو ان احد الطرفين لم ينفذ التزامه بالدقة المتفق عليها وعليه فى هذه الحالة ان يضع فى هذه الحالة ان يضع تدبيرا قانونيا ملائما لضمان التنفيذ .
• على محرر العقد ان يواجه بنود الاتفاقية بعضها بالبعض الأخر لتحديد الحالات الداخلية او لتحديد التناقضات وعليه ان يتأكد من أن هذه الإحالات متناسقة ومتوافقة وليست متعارضة واذا كان هناك تناقضات أزاله .
• تجنب استخدام المحسنات البديعية واللغة (الشعرية) فالقانون أصبح علما وحرفة معروفة مصطلحاته المتداولة .
• الدقة والثبات على مصطلح واحد للمعنى الواحد .
• قلة المترادفات .
• استخدام علامات الترقيم استخدام صحيحا . 

الصور المختلفة لعقود الائتلاف

 أولا : المشروع المشترك joint venture

وأهم خصائص المشروع المشترك هو على النحو التالى :

• شراكة لعملية واحدة .
• ليس له الشخصية المعنوية ، فهو لا يعدو قانونا ان يكون اجتماع عدد من الأشخاص .
• يتفقون كتابة فى العادة على تكوين مشروع مشترك .
• المساهمة ماليا فى المشروع (أصول) ، وللمشروع مال خاص به .
• المشاركة فى حق الرقابة المتبادلة على المشروع .
• توزيع الأرباح والخسائر حسب النسب المتفق عليها .
• المسئولية على أساس التضامن او الانفراد أمام الشخص الثالث .
• كل شريك ، هو أصيل ووكيل فى ذات الوقت .
• المشروع المشترك يقوم على أساس الثقة المتبادلة وما يترتب على ذلك من آثار قانونية تتجلى فى (الثقة / السرية / الخ .)
• للمشروع المشترك ممثل قانونى مسئول أمام رب العمل والأطراف الاخرين .
• للمشروع المشترك عمالة موحدة .
• حساب فى البنك باسم المشروع المشترك .

 والمشروع المشترك له خواص مختلفة فى بعض الدول وذلك على النحو التالى : –

1. بعض الدول (كالسعودية) تصر على ان يأخذ المشروع المشترك شكلا قانونيا من الاشكال المتاحة فى نظام الشركات . والغالب ان يأخذ شكل شركة ذات مسئولية محدودة حماية للطرف المحلى وذلك للتغلب على الصعوبات التالية :-
   • ‌أ- قيود مزاولة المهنة .
   • ‌ب- قيود الضرائب .
   • ‌ج- قيود التقدم للعطاءات .
   • ‌د- قيود المكون المحلى / والعمالة المحلية .

 فى مصر : فى قانون الاستثمار لا تقبل الاستفادة منه الا اذا اخذ المشروع المشترك شكلا قانونيا من أشكال الشركات التى نص عليها قانون الشركات والغالب ان تكون شركة ذات مسئولية محدودة.

ولذلك يأخذ المشروع المشترك فى  العمل فى دول الشرق الأوسط الأشكال الآتية .

• المشروع المشترك الذى يأخذ شكل الشركة القانونية .
• المشروع المشترك الذى يأخذ (بحسب تكييف الاتفاق ، ومظاهر التعاون بين الاطراف) الشكلين التاليين .

2/1 شركة واقع حيث لا يكون لدى الشركاء نية إنشاء شركة لكن اتفاقهم يستفيد منه عناصر الشركة .

3/2 شركة فعلية حيث يكون لدى الشركاء نية تكوين شركة لكن يغيب إجراء او أكثر من إجراءات تكوين الشركة تكوينا قانونيا .

 وحتى الان لم ينظم القانون المصرى المشروع المشترك تنظيما قانونيا وتستقى أحكامه من القواعد العامة فى القانون الخاص .

ثانيا : الكونسورتيوم

تعريفه :

        هو عبارة عن اتفاق يبرم بين أشخاص طبيعية او معنوية محلية او أجنبية ، يتضمن التزامات كل جانب بالقيام بتنفيذ مشروع معين ، لمدة محدودة ، من أجل تحقيق الربح ، دون ان ينشأ عن هذا العقد كيان ذاتى او شخصية قانونية مستقلة . فبموجب هذا الاتفاق يتم تجميع الشركاء فى كيان غير مستقل عن مكونيه ، الذين يحتفظون بشخصيتهم المستقلة ، حيث يتم إنشاء الكونسورتيوم بموجب اتفاق متعدد الاطراف يحدد أهداف المشروع ويضع خطط تنفيذه ، ويقدر الأموال والتكنولوجيا اللازمة له ، ويعين كيفية التعاون بين الاطراف لتوفير هذين العنصرين ، ثم يقوم كل جانب بتنفيذ الجزء الذى يقع على عاتقه والمسألة الجوهرية فى الكونسورتيوم أنه اتفاق لا تنشأ عنه تكوين شركة لها الشخصية القانونية بل هو تجمع اتفاقى ليس له شخصية معنوية مستقلة عن أشخاص الشركاء .

  أسباب اللجوء الى الكونسورتيوم : –

        الهدف من إنشاء الكونسورتيوم هو التقدم بعطاء مشترك ، او تنفيذ مشروع او مشروعات معينة ان رسا عليهم العطاء ، مع عدم التقيد بقواعد القانون الخاصة بالشركات وإنما يتقيد الاطراف بالنصوص الواردة فى عقد الكونسورتيوم فأطراف الكونسورتيوم إذن لا يرغبون فى تكوين شركة لها صفة الدوام .

 عيوب الكونسورتيوم :

• تشابك العلاقات .
• ارتفاع نسبة المخاطر حيث يكون كل شريك ضامنا للأخر .
• ليس له شخصية اعتبارية .

 فائدة الكونسورتيوم :

• تفرضه طبيعة العقود الدولية للإنشاءات لتحقيق التخصص والتكامل بين الاطراف .
• تعدد الضمان أمام رب العمل .
• اشتراك أطراف محليين مع أطراف أجنبية .
• سرعة الإنشاء حيث لا يتم التقيد بإجراءات إنشاء الشركات .
• مناسب لعملية واحدة او عمليات متتالية من طبيعة واحدة .

 خصائص الكونسورتيوم :

• فيما بين الاستشاريين الأصليين : كتابة عقد تكوين الكونسورتيوم ، يوقعه أطراف الكونسورتيوم .
• فى مواجهة رب العمل : يوقع كل مقاول على العقد باسمه هو .
• تعيين قائد مشترك عن الكونسورتيوم (ليس مديرا)

مهمته : التنسيق والتحدث باسم أعضاء الكونسورتيوم ونيابة عنهم وتوجه الإعلانات والمكاتبات اليه .

• كل عضو مسئول تجاه رب العمل مجتمعا ومنفردا .
• لا ينتج عن هذا الاتفاق شخصية معنوية .

 طبيعته القانونية :

هو نوع من الضمان الاتفاقى يقدمه أعضاء الكونسورتيوم لرب العمل .

 الآثار القانونية الناتجة عن الكونسورتيوم :

1- العلاقة بين شركاء الكونسورتيوم :

تخضع العلاقة بين شركاء الكونسورتيوم لنصوص الاتفاق المبرم بينهم .

2- كيفية اتخاذ القرارات فى الكونسورتيوم :

يحكم هذه العلاقة أيضا الاتفاق المبرم بين الشركاء واذا أصدرت لجنة التسيير قرارا بفصل أحد شركاء الكونسورتيوم ، يكون للعضو المطرود حق التقاضى فى مواجهة أعضاء اللجنة شخصيا ، لان الكونسورتيوم ليس له شخصية معنوية .

3- علاقات الكونسورتيوم مع الغير :

2/1 الالتزامات التعاقدية :

        تعتبر الالتزامات التى تقع على أعضاء الكونسورتيوم فى مواجهة الغير تضامنية وشخصية وأساس هذه المسئولية التعاقدية أمام الغير هى الوكالة ، حيث ان لجنة تسيير الكونسورتيوم او رئيسها يعتبر وكيلا عن الأعضاء عند تعاقد مع الغير.

 2/2 المسئولية التقصيرية للكونسورتيوم :

        يسأل كل عضو فى الكونسورتيوم عن الأضرار التى يسببها خطؤه هو او خطأ تابعية طبقا للقواعد المقررة فى المسئولية التقصيرية ويمكن لرب العمل الرجوع على أعضاء الكونسورتيوم فرادى ومجتمعين.

 3- علاقتهم برب العمل :

المسئولية تضامنية او فردية بحسب رغبة رب العمل .

 وبناء على ما تقدم يجب عند انشاء الكونسورتيوم التأكيد على النقاط التالية فى الاتفاق الخاص به :

1. مجال العمل او مجالات التعاون .
2. مدة الكونسورتيوم .
3. عدم التنافس .
4. عدم نشوء شخصية اعتبارية .
5. توزيع العمل بدقة .
6. توزيع الثمن .
7. عدم جواز التنازل عنه .
8. ادارة الكونسورتيوم عن طريق تحديد من له قيادة الكونسورتيوم ومخاطبة رب العمل .
9. التعاقد من الباطن .
10. فض المنازعات .
11. تبادل المعلومات .
12. السرية .
13. مسئولية كل عضو عن العمال والموظفين التابعين له .
14. التأمين .
15. القانون الواجب التطبيق .
16. النص على ان يكون كل عضو مسئولا عن نصيبه من العقد ، وان يعوض الاخرين عما يلقهم من أضرار من جراء ذلك .
17. تحديد من يجوز له التقاضى ، وباسم من ؟

 عقود الـ B.O.T

 أهمية هذا العقد :

        يولى شخص طبيعى او معنوى الحلول محل سلطة الدولة فى نطاق جغرافى محدد ولفترة محددة ووفقا لشروط محددة وباستثمار مردود لرفق عام .

الحقيقة القانونية لعقد الـ B.O.T :

• هو عقد التزام مرفق عام .
• تحكمه المبادئ العامة للعقود الادارية .
• مقيد بتدخل الادارة فى تعديل شروط الالتزام .

 تعريف عقد الـ B.O.T :

        هو عقد يتولى فيه الملتزم (شركة المشروع) فردا كان او شركة بمقتضاه وعلى مسئوليته بتصميم وبناء وتملك وتشغيل وإدارة مرفق عام او مشروع اقتصادى واستغلاله مقابل رسوم يتقاضاها من المنتفعين خلال مدة الالتزام تكون كافية لتسترد الشركة تكاليف المشروع واستغلاله تجاريا مع خضوعه للقواعد الأساسية الضابطة لسير المرافق العامة .

        شركة المشروع تقدم الضمانات الى ممولى ومقرضى المشروع التى تكفل تسديد الأموال المقترضة.

 دور الحكومة فى عقود البوت :

• وجود قاعدة سياسية مستقرة .
• تهيئة مناخ قانونى وتشريعى مواتى .
• إصدار الموافقات والاذون او الترخيص المطلوب فى الوقت المناسب .

 حماية الاستثمارات من المصادرة او التأميم كما يلى :

(1) تشجيع الاستثمارات الأجنبية الخاصة :

• ‌أ- أحكام تتعلق بالملكية الاراضى وغيرها من الأصول .
• ‌ب- أحكام تنظم استرداد الأرباح وتحويلها الى الخارج .
• ‌ج- أحكام تنظم قابلية العملة المحلية للتحويل .
• ‌د- أحكام تتعلق بمشاركة القطاع الخاص بمشروعات القطاع العام .

 (2) التشريعات التجارية العامة :

• ‌أ- التشريعات الخاصة بتأسيس او إقامة منشات تجارية .
• ‌ب- التشريعات المتعلقة بالترتيبات الخاصة بالسندات .
• ‌ج- إطار متحرر ينظم العقود التجارية .
• ‌د- إجراءات سريعة وعادلة لتسوية المنازعات .
• ‌ه- الحق فى فرض رسوم على العامة من اجل استعمال المرفق الذى سيتم بناؤه .

 أسس مفاوضات مشروع البوت :

• الموافقات على منح الامتياز للقطاع الخاص .
• تحديد تلك المجالات التى يسمح باستخدام عقود البوت فيها .
• قوانين عامة عن كيفية جمع التمويل اللازم .
• الموافقات والحوافز التى قد تمنح للأطراف التى ترغب فى تنفيذ عقود البوت .
• مخططات الإعفاء الضريبى .
• تسهيلات فى إجراءات عمليات الاشتراء اللازمة لتنفيذ أعمال التشييد والتشغيل والصيانة .

التكييف القانونى لعقد الـ B.O.T :

• هو عقد إدارى مركب لا تسرى عليه القواعد المدنية فى جميع نواحيه .
• يشمل هذا العقد طائفتين من النصوص :
• نصوص تعاقدية تخضع للقانون المدنى اى لا يجوز نقضها او تعديلها الى باتفاق الطرفين .
• نصوص تنظيمية تتعلق بتنظيم المرفق فى ذات ووضع طرق لإدارته وتملك السلطة الإدارية بموجب سلطاتها ومن غير موافقة الملتزم قضها او تعديلها بما يتفق مع المصلحة العامة وتحت الرقابة القضائية .

 القواعد الواجب مراعاتها فى عقود الـ B.O.T

 أ- القواعد الضابطة لسير المرفق العام :

• سير المرفق بانتظام وإضطراد .
• قابلية المرفق للتغيير حتى يتلاءم مع اى ظروف جديدة .
• مساواة المنتفعين أمامه .

 ب- طرق إدارة المرافق العامة :

 عناصر عقد الـ B.O.T

• ‌أ- عقد مبرم مع جهة الإدارة .
• ‌ب- محل العقد هو المرفق العام ذا صفة اقتصادية .
• ‌ج- له مدة معينة ولا يجوز ان يكون أبديا .
• ‌د- يلتزم الملتزم فى نهاية المدة ان يعيد المرفق الى الدولة فى حالة صالحة لاستمرار التشغيل .
• ‌ه- يلتزم الملتزم بالتزامات معينة قبل جهة الإدارة والمنتفعين .
• ‌و- طريقة الحساب المالى وأسلوب المحاسبة للمشروع .
• ‌ز- شروط الاداء .
• ‌ح- ضمانات منع الاحتكار .
• ‌ط- مدى المساندة الممكنة من جانب الحكومة المضيفة .
• ‌ي- شرح تسديد الديون وتصدير الأرباح .
• ‌ك- شروط الصيانة والتشغيل .
• ‌ل- اليه نقل الملكية الى الجهة الحكومية عند انتهاء فترة الامتياز .

 

حقوق الملتزم

 

• ‌أ- الانفراد باستغلال المرفق العام عن طريق الامتياز .
• ‌ب- قيام الدولة بتمكين الملتزم من أن يقوم بالأعمال اللازمة لإدارة المرفق واستغلاله .
• ‌ج- يتقاضى رسوم من المنتفعين مقابل انتفاعهم .
• ‌د- الحق فى التوازن المالى للعقد .
• ‌ه- ببذل عناية الشخص المعتاد فى إدارة المرفق استغلاله .
• ‌و- تتدخل الإدارة لوجوب استمرار سير المرفق العام باضطرار .
• ‌ز- تتدخل الإدارة لإعادة التوازن المالى للعقد طالما قام الملتزم بالتزاماته وذلك من خلال النظريات التالية :

1- نظرية عمل الأمير :

مؤداها ان يصدر من السلطة العامة ودون خطأ من جانبها عمل او إجراء او قانون ينجم عنه الاخلال بالتوازن المالى للعقد .

2- نظرية الظروف الطارئة :

ظروف لم يكن فى وسع المتعاقد ان يتوقعها واذا وقعت فلم يكن فى مقدوره ان يدفعها .

3- نظرية الصعوبات المادية غير المتعاقدة :

الصعوبات المادية ذات الطبيعة الاستثنائية الخالصة (كوجود عيوب خفية فى التربة) .

4- نظرية الإثراء بلا سبب .

 مزايا استخدام نظم الـ B.O.T

• الحكومة المضيفة تخفف من ضغوط زيادة الاقتراض .
• التمويل عن طريق القطاع الخاص عموما بما يسمح بنقل المخاطر المالية وغيرها الى القطاع الخاص .
• الحكومة تستفيد من خبرات القطاع الخاص فى إدارة وتشغيل هذه المشاريع .
• زيادة اشتراك القطاع الخالص فى إدارة مشاريع البنية الأساسية .
• زيادة الاستثمار الممول من الخارج .
• إمكانية استخدام الحكومة لنتائج وأداء مشاريع البوت لمقارنتها بمثيلاتها فى القطاع العام .

 

سلبيات استخدام نظام البوت

• لن نتمكن فى حالات عديدة منها صياغة مجموعة موحدة من المواصفات لتشكل أساسا مشتركا لتقييم العطاءات .
• العروض المقدمة من القطاع الخاص تمثل مقترحات تنفيذ مشروعات ممكنة دون ان تطلبها الحكومة وبالتالى لم يسبق لها دراستها لهذه العروض .

 

صور العقود الابتدائية فى مشاريع الـ  B.O.T  

• عقود الموافقة على إقامة المشروع .
• عقود تكوين اتحاد او مجموعة شركات .
• عقد الإنشاء .
• عقد توريد المعدات .
• عقد التشغيل والصيانة .
• العقد المالى (التمويل – التأمين – عقود الضمانات الأخرى) .